隨著外商投資企業境內再投資的增多，相關問題凸顯，現就相關問題總結回答如下：

一、再投資企業的法律性質
1、根據《關于外商投資企業境內投資的暫行規定》，外商投資再投資設立的企業的經營范圍如屬于鼓勵類或允許類領域的，則無辦理審批手續，直接到工商行政部門辦理登記手續，根據該規定第八條，工商行政部門發給《企業法人營業執照》，并在企業類別欄目加注“外商投資企業投資”字樣。該法規第十五條第一款亦有類同規定。因此，該企業并不具有《外商投資企業批準證書》不屬于外資企業。

2、根據該規定第九條、第十五條第二款，如所設立的公司經營范圍涉及限制類領域的，外商投資企業應按照規定的程序向省級審批機關辦理審批手續，然后再到工商局辦理變更登記手續。同樣，該企業也不頒發《外商投資企業批準證書》而僅取得批復意見，不屬于外資企業。

3、如屬于外國投資者和該外商投資企業共同投資的，根據該法規第十八條的規定，被投資公司注冊資本中外資比例不低于百分之二十五的，審批機關向申請人下發批準文件，頒發《外商投資企業批準證書》，并加注“外商投資企業投資”字樣。因此，若外資比例達不到25%的，則為內資企業;若外資比例達到25%的，則該企業具有《外商投資企業批準證書》，屬于外資企業。

4、結論：外商投資企業再投資設立的企業為內資公司；但如果外商投資企業與外國投資者共同出資的，若外資比例達到25%的，則該企業為外資企業。

 
二、外商投資企業境內再投資的審批政策
1、根據《關于外商投資企業境內投資的暫行規定》（外經貿部[2000]第6號）第五條和第六條規定：“第五條外商投資企業應符合下列條件，方可投資：1.注冊資本已繳清；2.開始盈利；3.依法經營，無違法經營記錄。第六條：外商投資企業境內投資，其所累計投資額不得超過自身凈資產的百分之五十；投資后，接受被投資公司以利潤轉增的資本，其增加額不包括在內。”根據該規定，外商投資企業境內再投資時，需要工商部門就是否符合前述條件出具證明。符合前述條件和資格的，方可進行再投資。

2、2006年4月，國家工商行政管理總局、商務部、海關總署、國家外匯管理局聯合發布了《關于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執行意見》（工商外企字[2006]81號），其中第七條規定：“外商投資的公司設立以后，可以依法開展境內投資。公司登記機關不再出具相應的境內投資資格證明。”

3、其后國家工商行政管理總局發布了《關于實施<關于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執行意見>的通知》（工商外企字〔2006〕第102號），該通知第三條規定“關于外商投資的公司境內投資資格，《執行意見》根據《行政許可法》和《公司法》明確公司登記機關不再審查相應的投資資格證明。《關于外商投資企業境內投資的暫行規定》第五條和第六條不再執行。”

4、自此，《暫行規定》中的對外商投資企業再投資要求注冊資本繳清、盈利要求、經營合法性以及再投資占凈資產比例的要求不再執行。但對于外商投資企業投資于限制類企業仍應取得外資審批部門的批復。

三、再投資不再退稅
根據《國家稅務總局關于外商投資企業和外國企業原有若干稅收優惠政策取消后有關事項處理的通知》（國稅發[2008]23號）第一條規定：“外國投資者從外商投資企業取得的稅后利潤直接再投資本企業增加注冊資本，或者作為資本投資開辦其他外商投資企業，凡在2007年底以前完成再投資事項，并在國家工商管理部門完成變更或注冊登記的，可以按照《中華人民共和國外商投資企業和外國企業所得稅法》及其有關規定，給予辦理再投資退稅。對在2007年底以前用2007年度預分配利潤進行再投資的，不給予退稅。”

綜上，外商投資企業境內再投資設立公司與境外直接投資境內設立外資企業相比，原有的再投資退稅政策已經不再執行，當從設立程序上講，外商投資企業境內再投資方式設立企業比境外投資者直接設立外資企業更為簡潔，省卻諸多審批程序。

四、其他注意事項
1、貨幣出資比例的限制

國家工商行政管理總局、商務部、海關總署、國家外匯管理局關于印發《關于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執行意見》的通知第10條明確指出，外商投資的公司的股東的出資方式應當符合《公司法》第二十七條、《公司登記管理條例》第十四條和《公司注冊資本登記管理規定》的規定《公司法》第二章第二十七條：全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責任公司注冊資本的百分之三十。

2、人民幣出資的限制

① 人民幣出資的情形：（1）投資者從境內舉辦的其他外企業獲得的人民幣利潤；（2）投資者從所投資的外資企業清算后分配所得的人民幣資金；（3）投資者轉讓所投資的外資企業的股權所得的人民幣資金；（4）投資者從所投資的外資企業的先行收回投資所得的人民幣資金。

② 根據對外貿易經濟合作部《關于外商以人民幣投資有關問題的通知》（〔1998〕外經貿資綜函字第492號），投資者從境內其他舉辦的外資企業所獲人民利利潤，投資者需要出具其所投資企業的利潤分配證明及該企業納（免、減）稅證明。

③ 國家外匯管理局《關于外商以人民幣再投資外匯管理有關問題的復函》（匯復[2000]129號）及所附商務部向國家外匯管理局資本項目管理司出具的復函，投資者從已投資的外資企業清算后分配所得、股權轉讓所得以及先行回收投資所得的人民幣再投資的在政策上同外匯出資享有同樣的待遇，需經外管局審批。

3、注冊地與經營地不一致的問題

我國《公司法》規定公司應以其主要辦事機構所在地為住所。此外，《公司登記管理條例》還明確要求經公司登記機關登記的公司的住所只能有一個。公司的住所應當在其公司登記機關轄區內。根據上述規定，公司必須在其登記注冊的住所地址從事經營活動。但是，事實上很多公司出于經營成本或稅收政策的考慮，公司注冊地和實際經營地往往不一致，公司注冊在開發區或者工業園區內，開發區管委會可以為其提供全套的公司注冊、年檢、稅務申報繳納等全套服務，甚至能享受特定的稅收或其他政策上的優惠，省去了很多日常開支，但是公司業務又不適合或者不愿在園區內經營，于是選擇在其他地方從事經營活動。這種安排雖然解決了企業經營與政府管理上的問題，但還是隱藏著很大的法律風險。

根據《國家工商行政管理局關于企業增設經營場所是否要登記管理有關問題的答復》（工商企字[2000]第103號）規定：公司或者企業的住所均只能有一個，其中依據《企業登記管理條例》登記注冊的企業法人設立或變更經營場所均應到登記機關辦理登記，經營場所沒有數量限制；《公司登記管理條例》未規定“經營場所”為登記事項，公司在住所之外設立的經營場所應按分公司進行登記。

隨后，根據《國家工商行政管理局對企業在住所外設點從事經營活動有關問題的答復》（工商企字〔2000〕第203號）規定：經工商行政管理機關登記注冊的企業法人的住所只能有一個，企業在其住所以外地域用其自有或租、借的固定的場所設點從事經營活動，應當根據其企業類型，辦理相關的登記注冊；依照《公司法》和《公司登記管理條例》設立的公司在住所以外的場所從事經營活動，應當向該場所所在地公司登記機關申請辦理設立分公司登記。

根據上述規定，公司注冊地和實際經營地不一致存在的法律風險主要有：

①經工商行政管理機關查出，可能被課以1萬元以上10萬元以下的罰款。（處罰依據《公司登記管理條例》第七十三條：公司登記事項發生變更時，未依照本條例規定辦理有關變更登記的，由公司登記機關責令限期登記；逾期不登記的，處以1萬元以上10萬元以下的罰款。

②接受警告、限期辦理登記、責令停業整頓、扣繳營業執照甚至吊銷營業執照等行政處罰（處罰依據《企業法人登記管理條例實施細則》第63條第(二)項：擅自改變主要登記事項，不按規定辦理變更登記的，予以警告，沒收非法所得，處以非法所得額３倍以下的罰款，但最高不超過３萬元，沒有非法所得的，處以１萬元以下的罰款，并限期辦理變更登記；逾期不辦理的，責令停業整頓或者扣繳營業執照；情節嚴重的，吊銷營業執照。

③如果企業涉及訴訟事項，對企業法人提起的訴訟，由公司住所地法院管轄，而法院的文書也將送達住所地址，如果因為企業經營地址變更而未收到法院文書失去出庭辯護機會，經由法庭缺席判決可能要承擔敗訴風險。（法律依據《民事訴訟法》第22條）

④在債務履行上，如果履行地點不明確的債務，給付貨幣的，在接受方的所在地履行，其他標的在履行義務一方的所在地履行，上述所在地即為公司住所，即注冊登記地，如果注冊登記地和經營地不一致，可能導致債務履行困難。(法律依據《民法通則》第88條、《合同法》第62條)

為了避免上述法律風險，建議企業選擇如下應對策略：

① 變更工商登記，將公司注冊地址變更為經營所在地；

② 設立分公司，即將經營所在地業務設立分公司；

③ 注冊地址應有文書信函收發聯絡人，簽收的文書信函能及時轉發至公司經營所在地。

 
五、外商投資企業再投資規定與10號文的銜接
根據《關于外商投資企業境內投資的暫行規定》的第二條規定：“本規定所稱外商投資企業境內投資，是指在中國境內依法設立，采取有限責任公司形式的中外合資經營企業、中外合作經營企業和外資企業以及外商投資股份有限公司，以本企業的名義，在中國境內投資設立企業或購買其他企業（以下簡稱"被投資公司"）投資者股權的行為。”由此可見，該暫行規定僅適用于外商投資企業以股權投資或者股權并購的方式，不包括資產并購方式，也就是說，本規定僅限于規制外商投資企業境內再新設獨立法人或者股權并購其他獨立法人的情況。

根據《關于外國投資者并購境內企業的規定》第十一條規定：“境內公司、企業或自然人以其在境外合法設立或控制的公司名義并購與其有關聯關系的境內的公司，應報商務部審批。當事人不得以外商投資企業境內投資或其他方式規避前述要求。”假設在關聯并購的情況下，境內已設的外商投資企業如果通過購買資產的方式來并購其實際控制人名下的其他企業時，這種情況應該是不能按照《關于外商投資企業境內投資的暫行規定》予以解釋，也不屬于10號文明確規定不得采用規避關聯并購的方式。